【出借、借用資質(zhì)的責(zé)任承擔(dān)】

第四條 【出借用資質(zhì)的責(zé)任承擔(dān)】缺乏資質(zhì)的單位或者個人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義簽訂建設(shè)工程施工合同，發(fā)包人請求出借方與借用方對建設(shè)工程質(zhì)量不合格等因出借資質(zhì)造成的損失承擔(dān)連帶賠償責(zé)任的，人民法院應(yīng)予支持。

【條文主旨】

本條是關(guān)于出借和借用資質(zhì)的單位應(yīng)對出借資質(zhì)造成的損失承擔(dān)連帶責(zé)任的規(guī)定。

【要點提示】

掛靠實質(zhì)上是自然人或者企業(yè)利用企業(yè)法人的獨立人格和資質(zhì)獲得自身難以取得的交易信用，以此規(guī)避國家法律、政策對其業(yè)務(wù)、稅收等方面的限制和監(jiān)管。這種行為構(gòu)成對合法社會關(guān)系或者社會秩序的背離。掛靠行為是一種違法行為，掛靠人與被掛靠人之間的關(guān)系不應(yīng)受到法律保護。對此，《建設(shè)工程施工司法解釋（一）》第1條第（2）項明確規(guī)定，掛靠雙方當(dāng)事人簽訂的掛靠協(xié)議，無論是以何種形式表現(xiàn)出來的，均應(yīng)當(dāng)認定為無效合同。

【背景依據(jù)】

一、建筑行業(yè)資質(zhì)掛靠現(xiàn)狀

目前建筑資質(zhì)管理制度遭受嚴(yán)峻考驗。特別是在中小型建筑工程施工市場，建筑企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定往往與市場供需雙方的意愿存在矛盾。加之建筑市場發(fā)育不完善，招投標(biāo)制度尚不能完全落實，往往出現(xiàn)沒有資質(zhì)的企業(yè)沒有承接工程的能力，而沒有資質(zhì)的建筑從業(yè)者反而掌握大量工程項目資源。為了獲得較為豐富厚的建筑行業(yè)收益，“掛靠”（借用資質(zhì)）這種變通做法便應(yīng)運而生。

二、借用資質(zhì)掛靠的識別與認定

《建筑法》第26條規(guī)定，凡是轉(zhuǎn)讓、出借資質(zhì)證書或者以其他方式允許他人使用本單位名義承攬建設(shè)工程的，均屬借用資質(zhì)或者資質(zhì)掛靠行為。

三、借用資質(zhì)掛靠行為的特征

1、掛靠人不具備資質(zhì)或資質(zhì)不夠而利用了有相應(yīng)資質(zhì)的建筑企業(yè)的名義對外承接工程，其主體資格存在缺陷。

2、被掛靠的施工企業(yè)具有與建設(shè)項目的要求相適應(yīng)的資質(zhì)等級，其主體資格合法。因此形成了掛靠人與被掛靠人之間的需求，雙方為謀取各自的利益而共同規(guī)避法律、違反法律法規(guī)的禁止性規(guī)定。

3、掛靠人向被掛靠人上交一定數(shù)額的費用。上交的這部分費用通常是以管理費、承包費等形式表現(xiàn)出來。而有資質(zhì)的建筑企業(yè)并沒有依雙方約定的條款履行任何管理義務(wù)，它只是配合掛靠人承接工程，而不承擔(dān)任何工程施工管理，不承擔(dān)技術(shù)、質(zhì)量、經(jīng)濟責(zé)任。

4、合同約定的施工單位與現(xiàn)場實際施工人之間無產(chǎn)權(quán)關(guān)系；無統(tǒng)一的財務(wù)管理，各自實行獨立核算；無合法的人事調(diào)動、任免、聘用及社會保險關(guān)系。

5、掛靠人的經(jīng)營方式是獨立核算、自主經(jīng)營、自負盈虧。掛靠人是一個獨立的民事主體，與被掛靠人的民事法律地位平等，不存在隸屬關(guān)系。

四、借用資質(zhì)掛靠情形下的責(zé)任承擔(dān)

關(guān)于掛靠經(jīng)營情形下的掛靠人（實際施工人）和被掛靠人（名義施工人）之間的責(zé)任承擔(dān)問題。現(xiàn)行立法沒有作出明確規(guī)定，最高人民法院相關(guān)司法解釋、批復(fù)等司法文件規(guī)定不一致，理論界爭論較大，而且，各地法院對此的認識和做法也不同。

觀點一：掛靠人和被掛靠人應(yīng)承擔(dān)連帶責(zé)任。

觀點二：應(yīng)區(qū)分合同相對人是否對掛靠事實明知而適用不同的責(zé)任類型：

①如果合同相對人對于掛靠事實不明知，由掛靠人和被掛靠人承擔(dān)連帶民事責(zé)任。

②如果合同相對人對于掛靠事實明知，首先由掛靠人承擔(dān)責(zé)任，被掛靠人承擔(dān)補充民事責(zé)任。

連帶責(zé)任是法律直接規(guī)定的責(zé)任形態(tài)，責(zé)任主體之間承擔(dān)連帶責(zé)任須有明確的立法依據(jù)。《建筑法》第66條對工程質(zhì)量作出明確規(guī)定“建筑施工企業(yè)轉(zhuǎn)讓、出借資質(zhì)證書或者以其他方式允許他人以本企業(yè)的名義承攬工程的......對因該項承攬工程不符合規(guī)定的質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)造成的損失，建筑施工企業(yè)與本企業(yè)名義的單位或者個人承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。”

【條文理解】

一、借用資質(zhì)掛靠情形的訴訟主體

在建設(shè)工程掛靠行為中，各主體之間實際上存在復(fù)雜的法律關(guān)系，通常存在發(fā)包人、掛靠人、被掛靠人以及租賃合同或者購銷合同的當(dāng)事人等法律主體。發(fā)生爭議時，應(yīng)根據(jù)當(dāng)事人的訴訟請求來決定訴訟當(dāng)事人，實踐中主要有以下幾種情形：

1、發(fā)包人就工程質(zhì)量提起訴訟

根據(jù)《民訴法解釋》第54條、《建設(shè)工程司法解釋（一）》第25條的規(guī)定，借用資質(zhì)的實際施工人與發(fā)包人發(fā)生建設(shè)工程質(zhì)量糾紛的，應(yīng)以掛靠人與被掛靠人為共同訴訟當(dāng)事人，并對發(fā)包人承擔(dān)連帶責(zé)任。

2、掛靠人就工程款提起訴訟

借用資質(zhì)的掛靠人對發(fā)包人和被掛靠人提起共同訴訟或者單獨對發(fā)包人提起訴訟主張欠付工程價款的，根據(jù)《建設(shè)工程司法解釋（一）》第26條的規(guī)定，為查明案件事實和分清責(zé)任，應(yīng)當(dāng)追加被掛靠人作為訴訟當(dāng)事人參加訴訟。

3、第三人因拖欠租金或材料款提起訴訟

①如果掛靠人對外僅以自己的名義簽訂合同，根據(jù)合同相對性原理，應(yīng)當(dāng)以被掛靠人為被告；

②如果掛靠人抗辯是職務(wù)行為，則應(yīng)追加被掛靠人為當(dāng)事人，以便查清案件事實，分清責(zé)任主體；

③如果掛靠人對外明確以被掛靠人的名義簽訂合同的，則掛靠人與被掛靠人為共同當(dāng)事人。

4、第三人因建筑物倒塌提起侵權(quán)賠償訴訟

掛靠人在施工過程中因為建筑物倒塌造成第三人損害，第三人對發(fā)包人和被掛靠人起訴的，應(yīng)當(dāng)追加掛靠人為當(dāng)事人。根據(jù)《侵權(quán)責(zé)任法》第86條規(guī)定，建筑物、構(gòu)筑物或者其他設(shè)施倒塌造成他人損害的，由建設(shè)單位和施工單位承擔(dān)連帶責(zé)任，由于掛靠關(guān)系中施工單位包含掛靠人與被掛靠人兩個主體，因此掛靠人應(yīng)參加訴訟。

5、被掛靠人就管理費提起訴訟

被掛靠人依據(jù)掛靠協(xié)議起訴掛靠人索要掛靠費的，根據(jù)合同相對性，發(fā)包人無需參加訴訟。

此外，還有一種追償權(quán)糾紛，因為在掛靠協(xié)議中常常約定因掛靠人過錯導(dǎo)致被告人受損的，被掛靠人在承擔(dān)責(zé)任后向掛靠人追償。

二、掛靠人與被掛靠人之間內(nèi)部責(zé)任劃分

承包合同中，被掛靠人取得的收益只是管理費，故可以考慮被掛靠人在收取管理費的范圍內(nèi)承擔(dān)按份責(zé)任。如果發(fā)包人明知存在掛靠關(guān)系，也明知被掛靠人只是出借資質(zhì)，則實際上發(fā)包人與掛靠人形成事實上的施工合同關(guān)系，即發(fā)包人存在過錯，也應(yīng)承擔(dān)一定的過錯責(zé)任，不宜單獨保護發(fā)包人的利益。

三、損失與借用資質(zhì)具有因果關(guān)系

1、該損失必須是因借用資質(zhì)的原因造成的。司法實踐中，發(fā)包人只需要證明損失的存在以及掛靠人借用資質(zhì)的事實即完成初步證明責(zé)任。

2、在掛靠情形下建設(shè)工程施工合同無效的，應(yīng)適用本解釋第3條的規(guī)定確定損害賠償。即發(fā)包人應(yīng)對損失大小、對方過錯、損失與過錯之間的因果關(guān)系承擔(dān)舉證證明責(zé)任。發(fā)包人有權(quán)主張損失，但有過錯的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)過錯責(zé)任。該過錯既包括對合同無效產(chǎn)生過錯，也包括對損失的產(chǎn)生存在過錯。

四、發(fā)包人明知掛靠人借用資質(zhì)的責(zé)任

發(fā)包人明知掛靠人借用資質(zhì)主要有兩種情形：

1、訂立合同時已明知。發(fā)包人應(yīng)對合同無效產(chǎn)生的損失承擔(dān)責(zé)任。發(fā)包人“明知”的過錯應(yīng)僅及于承擔(dān)合同無效的相應(yīng)責(zé)任，不應(yīng)擴展至其后因掛靠人或被掛靠人合同履行不當(dāng)?shù)呢?zé)任。

2、訂立合同后得知的。發(fā)包人應(yīng)當(dāng)在“明知”后，采取適當(dāng)措施避免因無效合同造成的損失擴大，合同尚未履行或者尚未履行完畢的，一般應(yīng)當(dāng)采取措施終止履行；合同已經(jīng)履行的，應(yīng)當(dāng)采取合理的清算措施。因此發(fā)包人未采取合理措施避免損失擴大的，發(fā)包人應(yīng)就擴大的損失承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任。

司法實踐中，還應(yīng)注意對“發(fā)包人明知”的事實應(yīng)結(jié)合當(dāng)事人的舉證情況綜合判斷。由于掛靠行為具有極強的隱蔽性，無論發(fā)包人還是掛靠人、被掛靠人均不會主動承認掛靠的事實。只有發(fā)包人向掛靠人或被掛靠人主張權(quán)利時，出于對自身利益的維護，掛靠人或被掛靠人才會舉證證明發(fā)包人“明知”掛靠事實。

【審判實務(wù)】

在適用本條規(guī)定時，實踐中需要注意：

掛靠人對外買賣、租賃等商事行為的處理。掛靠人為完成施工，經(jīng)常發(fā)生對外商事行為，簽訂購銷合同或者租賃合同等，當(dāng)其未能按約定付款時，會與第三方產(chǎn)生糾紛。處理此類糾紛應(yīng)注意以下幾個方面：

1、關(guān)于對外商事合同效力的認定，應(yīng)從合同本身考慮，是否存在掛靠的情形，并非出賣人、出租人等合同相對人需要考慮的范疇，對合同效力不產(chǎn)生影響。

2、關(guān)于對外責(zé)任，應(yīng)分不同情形予以認定。

一般而言，合同只在當(dāng)事人雙方產(chǎn)生債權(quán)債務(wù)關(guān)系，與合同外第三人無關(guān)。如果掛靠人以自己的名義對外簽訂合同，則權(quán)利義務(wù)由本人承受。

具體而言，如果掛靠人以自己的名義簽訂合同，結(jié)合簽訂合同時掛靠人所出示或具備的書面文件、履行方式、外觀宣示和合同相對方的善意與否等因素，判斷交易過程是否構(gòu)成表見代理。如果構(gòu)成表見代理，則應(yīng)當(dāng)由被掛靠人承擔(dān)合同責(zé)任；如果不構(gòu)成表見代理，則應(yīng)當(dāng)由實際履行方即掛靠人承擔(dān)合同責(zé)任。

如果掛靠人以被掛靠人名義對外簽訂合同，無論第三方是否明知掛靠人與被掛靠人之間存在掛靠關(guān)系，均應(yīng)由掛靠人與被掛靠人對外承擔(dān)連帶責(zé)任。此外，掛靠人雖然以自己的名義對外簽訂合同，但相對方有理由相信掛靠人是在履行與被掛靠人的施工合同義務(wù)有關(guān)的職務(wù)行為或是構(gòu)成表見代理，應(yīng)由掛靠人與被掛靠人對外承擔(dān)連帶責(zé)任。因被掛靠人對掛靠人僅僅是收取了一定比例的管理費，被掛靠人承擔(dān)責(zé)任后有權(quán)向掛靠人再行追償。