【出借、借用資質(zhì)的責任承擔】

第四條 【出借用資質(zhì)的責任承擔】缺乏資質(zhì)的單位或者個人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義簽訂建設工程施工合同，發(fā)包人請求出借方與借用方對建設工程質(zhì)量不合格等因出借資質(zhì)造成的損失承擔連帶賠償責任的，人民法院應予支持。

【條文主旨】

本條是關于出借和借用資質(zhì)的單位應對出借資質(zhì)造成的損失承擔連帶責任的規(guī)定。

【要點提示】

掛靠實質(zhì)上是自然人或者企業(yè)利用企業(yè)法人的獨立人格和資質(zhì)獲得自身難以取得的交易信用，以此規(guī)避國家法律、政策對其業(yè)務、稅收等方面的限制和監(jiān)管。這種行為構成對合法社會關系或者社會秩序的背離。掛靠行為是一種違法行為，掛靠人與被掛靠人之間的關系不應受到法律保護。對此，《建設工程施工司法解釋（一）》第1條第（2）項明確規(guī)定，掛靠雙方當事人簽訂的掛靠協(xié)議，無論是以何種形式表現(xiàn)出來的，均應當認定為無效合同。

【背景依據(jù)】

一、建筑行業(yè)資質(zhì)掛靠現(xiàn)狀

目前建筑資質(zhì)管理制度遭受嚴峻考驗。特別是在中小型建筑工程施工市場，建筑企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定往往與市場供需雙方的意愿存在矛盾。加之建筑市場發(fā)育不完善，招投標制度尚不能完全落實，往往出現(xiàn)沒有資質(zhì)的企業(yè)沒有承接工程的能力，而沒有資質(zhì)的建筑從業(yè)者反而掌握大量工程項目資源。為了獲得較為豐富厚的建筑行業(yè)收益，“掛靠”（借用資質(zhì)）這種變通做法便應運而生。

二、借用資質(zhì)掛靠的識別與認定

《建筑法》第26條規(guī)定，凡是轉(zhuǎn)讓、出借資質(zhì)證書或者以其他方式允許他人使用本單位名義承攬建設工程的，均屬借用資質(zhì)或者資質(zhì)掛靠行為。

三、借用資質(zhì)掛靠行為的特征

1、掛靠人不具備資質(zhì)或資質(zhì)不夠而利用了有相應資質(zhì)的建筑企業(yè)的名義對外承接工程，其主體資格存在缺陷。

2、被掛靠的施工企業(yè)具有與建設項目的要求相適應的資質(zhì)等級，其主體資格合法。因此形成了掛靠人與被掛靠人之間的需求，雙方為謀取各自的利益而共同規(guī)避法律、違反法律法規(guī)的禁止性規(guī)定。

3、掛靠人向被掛靠人上交一定數(shù)額的費用。上交的這部分費用通常是以管理費、承包費等形式表現(xiàn)出來。而有資質(zhì)的建筑企業(yè)并沒有依雙方約定的條款履行任何管理義務，它只是配合掛靠人承接工程，而不承擔任何工程施工管理，不承擔技術、質(zhì)量、經(jīng)濟責任。

4、合同約定的施工單位與現(xiàn)場實際施工人之間無產(chǎn)權關系；無統(tǒng)一的財務管理，各自實行獨立核算；無合法的人事調(diào)動、任免、聘用及社會保險關系。

5、掛靠人的經(jīng)營方式是獨立核算、自主經(jīng)營、自負盈虧。掛靠人是一個獨立的民事主體，與被掛靠人的民事法律地位平等，不存在隸屬關系。

四、借用資質(zhì)掛靠情形下的責任承擔

關于掛靠經(jīng)營情形下的掛靠人（實際施工人）和被掛靠人（名義施工人）之間的責任承擔問題。現(xiàn)行立法沒有作出明確規(guī)定，最高人民法院相關司法解釋、批復等司法文件規(guī)定不一致，理論界爭論較大，而且，各地法院對此的認識和做法也不同。

觀點一：掛靠人和被掛靠人應承擔連帶責任。

觀點二：應區(qū)分合同相對人是否對掛靠事實明知而適用不同的責任類型：

①如果合同相對人對于掛靠事實不明知，由掛靠人和被掛靠人承擔連帶民事責任。

②如果合同相對人對于掛靠事實明知，首先由掛靠人承擔責任，被掛靠人承擔補充民事責任。

連帶責任是法律直接規(guī)定的責任形態(tài)，責任主體之間承擔連帶責任須有明確的立法依據(jù)。《建筑法》第66條對工程質(zhì)量作出明確規(guī)定“建筑施工企業(yè)轉(zhuǎn)讓、出借資質(zhì)證書或者以其他方式允許他人以本企業(yè)的名義承攬工程的......對因該項承攬工程不符合規(guī)定的質(zhì)量標準造成的損失，建筑施工企業(yè)與本企業(yè)名義的單位或者個人承擔連帶賠償責任。”

【條文理解】

一、借用資質(zhì)掛靠情形的訴訟主體

在建設工程掛靠行為中，各主體之間實際上存在復雜的法律關系，通常存在發(fā)包人、掛靠人、被掛靠人以及租賃合同或者購銷合同的當事人等法律主體。發(fā)生爭議時，應根據(jù)當事人的訴訟請求來決定訴訟當事人，實踐中主要有以下幾種情形：

1、發(fā)包人就工程質(zhì)量提起訴訟

根據(jù)《民訴法解釋》第54條、《建設工程司法解釋（一）》第25條的規(guī)定，借用資質(zhì)的實際施工人與發(fā)包人發(fā)生建設工程質(zhì)量糾紛的，應以掛靠人與被掛靠人為共同訴訟當事人，并對發(fā)包人承擔連帶責任。

2、掛靠人就工程款提起訴訟

借用資質(zhì)的掛靠人對發(fā)包人和被掛靠人提起共同訴訟或者單獨對發(fā)包人提起訴訟主張欠付工程價款的，根據(jù)《建設工程司法解釋（一）》第26條的規(guī)定，為查明案件事實和分清責任，應當追加被掛靠人作為訴訟當事人參加訴訟。

3、第三人因拖欠租金或材料款提起訴訟

①如果掛靠人對外僅以自己的名義簽訂合同，根據(jù)合同相對性原理，應當以被掛靠人為被告；

②如果掛靠人抗辯是職務行為，則應追加被掛靠人為當事人，以便查清案件事實，分清責任主體；

③如果掛靠人對外明確以被掛靠人的名義簽訂合同的，則掛靠人與被掛靠人為共同當事人。

4、第三人因建筑物倒塌提起侵權賠償訴訟

掛靠人在施工過程中因為建筑物倒塌造成第三人損害，第三人對發(fā)包人和被掛靠人起訴的，應當追加掛靠人為當事人。根據(jù)《侵權責任法》第86條規(guī)定，建筑物、構筑物或者其他設施倒塌造成他人損害的，由建設單位和施工單位承擔連帶責任，由于掛靠關系中施工單位包含掛靠人與被掛靠人兩個主體，因此掛靠人應參加訴訟。

5、被掛靠人就管理費提起訴訟

被掛靠人依據(jù)掛靠協(xié)議起訴掛靠人索要掛靠費的，根據(jù)合同相對性，發(fā)包人無需參加訴訟。

此外，還有一種追償權糾紛，因為在掛靠協(xié)議中常常約定因掛靠人過錯導致被告人受損的，被掛靠人在承擔責任后向掛靠人追償。

二、掛靠人與被掛靠人之間內(nèi)部責任劃分

承包合同中，被掛靠人取得的收益只是管理費，故可以考慮被掛靠人在收取管理費的范圍內(nèi)承擔按份責任。如果發(fā)包人明知存在掛靠關系，也明知被掛靠人只是出借資質(zhì)，則實際上發(fā)包人與掛靠人形成事實上的施工合同關系，即發(fā)包人存在過錯，也應承擔一定的過錯責任，不宜單獨保護發(fā)包人的利益。

三、損失與借用資質(zhì)具有因果關系

1、該損失必須是因借用資質(zhì)的原因造成的。司法實踐中，發(fā)包人只需要證明損失的存在以及掛靠人借用資質(zhì)的事實即完成初步證明責任。

2、在掛靠情形下建設工程施工合同無效的，應適用本解釋第3條的規(guī)定確定損害賠償。即發(fā)包人應對損失大小、對方過錯、損失與過錯之間的因果關系承擔舉證證明責任。發(fā)包人有權主張損失，但有過錯的，應當承擔過錯責任。該過錯既包括對合同無效產(chǎn)生過錯，也包括對損失的產(chǎn)生存在過錯。

四、發(fā)包人明知掛靠人借用資質(zhì)的責任

發(fā)包人明知掛靠人借用資質(zhì)主要有兩種情形：

1、訂立合同時已明知。發(fā)包人應對合同無效產(chǎn)生的損失承擔責任。發(fā)包人“明知”的過錯應僅及于承擔合同無效的相應責任，不應擴展至其后因掛靠人或被掛靠人合同履行不當?shù)呢熑巍?/p>

2、訂立合同后得知的。發(fā)包人應當在“明知”后，采取適當措施避免因無效合同造成的損失擴大，合同尚未履行或者尚未履行完畢的，一般應當采取措施終止履行；合同已經(jīng)履行的，應當采取合理的清算措施。因此發(fā)包人未采取合理措施避免損失擴大的，發(fā)包人應就擴大的損失承擔相應責任。

司法實踐中，還應注意對“發(fā)包人明知”的事實應結合當事人的舉證情況綜合判斷。由于掛靠行為具有極強的隱蔽性，無論發(fā)包人還是掛靠人、被掛靠人均不會主動承認掛靠的事實。只有發(fā)包人向掛靠人或被掛靠人主張權利時，出于對自身利益的維護，掛靠人或被掛靠人才會舉證證明發(fā)包人“明知”掛靠事實。

【審判實務】

在適用本條規(guī)定時，實踐中需要注意：

掛靠人對外買賣、租賃等商事行為的處理。掛靠人為完成施工，經(jīng)常發(fā)生對外商事行為，簽訂購銷合同或者租賃合同等，當其未能按約定付款時，會與第三方產(chǎn)生糾紛。處理此類糾紛應注意以下幾個方面：

1、關于對外商事合同效力的認定，應從合同本身考慮，是否存在掛靠的情形，并非出賣人、出租人等合同相對人需要考慮的范疇，對合同效力不產(chǎn)生影響。

2、關于對外責任，應分不同情形予以認定。

一般而言，合同只在當事人雙方產(chǎn)生債權債務關系，與合同外第三人無關。如果掛靠人以自己的名義對外簽訂合同，則權利義務由本人承受。

具體而言，如果掛靠人以自己的名義簽訂合同，結合簽訂合同時掛靠人所出示或具備的書面文件、履行方式、外觀宣示和合同相對方的善意與否等因素，判斷交易過程是否構成表見代理。如果構成表見代理，則應當由被掛靠人承擔合同責任；如果不構成表見代理，則應當由實際履行方即掛靠人承擔合同責任。

如果掛靠人以被掛靠人名義對外簽訂合同，無論第三方是否明知掛靠人與被掛靠人之間存在掛靠關系，均應由掛靠人與被掛靠人對外承擔連帶責任。此外，掛靠人雖然以自己的名義對外簽訂合同，但相對方有理由相信掛靠人是在履行與被掛靠人的施工合同義務有關的職務行為或是構成表見代理，應由掛靠人與被掛靠人對外承擔連帶責任。因被掛靠人對掛靠人僅僅是收取了一定比例的管理費，被掛靠人承擔責任后有權向掛靠人再行追償。